Les avocats s’expriment au sujet de la loi El Khomri sur le licenciement économique : le contraire d’un texte de sécurisation de l’entreprise !  

Paris – le 25 février 2016 – L’ACE, qui regroupe les avocats conseils des entreprises, considère que les avancées réelles du projet de loi sont faibles au regard de l’objectif premier affirmé par le gouvernement de garantir de la sécurité juridique et de limiter la marge d’appréciation des juges.
Ce qui est présenté comme nouveauté n’est trop souvent que la consécration de principes jurisprudentiels connus : qu’il s’agisse de la baisse de chiffre d’affaires ou des pertes d’exploitations, qui ne peuvent être passagères, de causes qui existent déjà pour certaines  depuis 20 ans (ex. réorganisation). Par ailleurs, les conditions ne semblent pas s’imposer au juge qui conserve son pouvoir d’appréciation souverain. À l’exception de points réellement nouveaux comme le périmètre national mais qui finalement ne profitera qu’aux groupes internationaux alors que l’essentiel du tissu entrepreneurial est constitué de PME TPE.

Licenciement économique
Le point essentiel c’est que l’objectif de sécurité juridique voulue par la ministre Myriam El Khomri n’est pas atteint sur le point précis du licenciement économique.
Le bien fondé d’un licenciement économique ne dépend pas que de la définition des difficultés économiques. Les définir ne résout donc pas la question de la sécurisation de la rupture.
Le texte contient de trop nombreuses imprécisions qui seront matières à interprétation des juges. Il faut donc s’attendre à ce que la Cour de Cassation bâtisse une nouvelle jurisprudence technique à côté de la loi.

Pour ou contre la barémisation des indemnités prud’homales ?
La barémisation des indemnités prud’homales (nouvel article L1235-3 du code du travail) est en cette occurrence une fausse bonne idée : s’il n’existait pas de barème maximum légal, il existait bien des barèmes jurisprudentiels à peu près similaires à l’exception des indemnités accordées aux salariés de plus de 20 ans d’ancienneté puisque l’indemnité est plafonnée à 15 mois de salaires. On imagine sans mal la porte ouverte sur les licenciements de salariés à forte ancienneté, donc plutôt âgés.

La barémisation n’est assurément pas la meilleure voie pour sécuriser la rupture du contrat de travail. On aurait vivement apprécié que l’accent soit mis sur les modes alternatifs de règlement des conflits et des différends. Les pistes sont pourtant importantes : médiation, procédure participative, droit collaboratif.

Pour les petites entreprises, les barèmes constitueront des sanctions lourdes.
Le critère de l’effectif (moins de 11 salariés) qui imposait la démonstration d’un préjudice subi disparaît. Sur certains fondements, l’addition est nettement plus salée ; c’est par exemple le cas du non respect de la priorité de réembauchage dont la sanction était limitée à 2 mois, qui passe aux nouveaux barèmes de l’article L1235-3).

Contrairement à ce qui est asséné un peu partout, le juge ne perd pas son pouvoir d’appréciation et celui-ci est loin d’être limité.
L’article L1235-3 comprend un nouvel alinéa prévoyant que le juge peut fixer « une indemnité d’un montant supérieur en cas de faute de l’employeur d’une particulière gravité, caractérisée par des faits de harcèlement moral ou sexuel… licenciement discriminatoire…égalité professionnelle…salarié protégé… ou atteinte d’une liberté fondamentale ».
En somme, toutes les matières sont couvertes et, pour compenser la perte d’un pouvoir d’appréciation sur le quantum, il faut s’attendre à une interprétation très large de toutes ces notions libératrices.
D’autre part, la barémisation est limitée aux indemnités pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse. Aucun barème sur les autres chefs de demande dont il faut craindre la recrudescence.

Les risques liés à un licenciement budgété
Effet pervers contraire au titre du chapitre contenant la barémisation (« faciliter la vie des TPE et PME et favoriser l’embauche »), le fait de pouvoir « budgéter » à l’avance le coût d’un licenciement risque de conduire à des licenciements « sauvages » (ex. salariés âgés et à forte ancienneté) et donc à une augmentation des contentieux.
Ce n’est pas parce que les indemnités sont barémisées qu’elles seront automatiques, il faudra quand même plaider sur le bien fondé du licenciement.

Enfin, le texte ne contient pas de disposition visant à exclure les indemnités de toute cotisations sociales, elles sont actuellement assujetties au delà de 2 PASS, coût supplémentaire pour l’employeur et le salarié.

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Alexandra Richert
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